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 PRECONCURSO O COMUNICACIÓN PREVIA ART. 5 BIS LC

Consiste en poner en conocimiento del juzgado el inicio de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (PAC) o refinanciación.

Con ello se evita que nos insten un concurso necesario y se congelan determinados plazos que obligarían a lo solicitud de concurso de acredores con respecto a la responsabilidad de los administradores en la pieza de calificación.

La Ley 22/2003, de 9 de abril, Concursal (LC), reformo por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, añadiendo un apartado 3 al art. 5 de la Ley Concursal; posteriormente reformado mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre derogando el 5.3 y redactando un nuevo art. 5 bis.

La exigencia de la norma es que se "ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso" el inicio de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o plan de refinanciación.

En G&C Financiero Laboral nos ocupamos de estudiar el tema en profundidad, preparar la documentación necesaria en dichos procedimientos, dar soporte en la negociación con acreedores y entidades financieras y asesorar en todo momento a nuestros clientes.

Admitidas estas "diligencias preparatorias de concurso", sus efectos serán los previstos en la norma. Por lo tanto, conforme al nuevo art. 15.3 LC no podrán proveerse las solicitudes de concurso que se presenten con posterioridad a la solicitud, que sólo serán respondidas cuando haya vencido el plazo de un mes para solicitar la declaración de concurso, plazo previsto en el art. 5.3 LC que computa desde que, a su vez, transcurre el término de negociación de propuesta anticipada de convenio. Esto significa, apartado el mes de agosto por inhábil, que hasta el 28 de octubre próximo no se podrán proveer estas solicitudes.
En segundo lugar, por disponerlo el art. 5.3 LC , transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, es decir, a partir del 28 de septiembre próximo, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente. No ha dispuesto el nuevo precepto una sanción al incumplimiento de tal deber, por lo que parece que quedará en semejante situación al deudor que no atiende el deber general impuesto en el art. 5.1 LC , de forma que el incumplimiento de esa obligación sólo será relevante si ulteriormente se declara un concurso a instancia de legitimado distinto del deudor
La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, modula el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3. Se trata, pues, de efectos muy relevantes en el contexto del concurso que habrá venir y de evidente incidencia para los acreedores que lleguen a concurrir.

PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO

 Como veremos la característica de esta modalidad es que su tramitación se realiza dentro de la fase común, sin necesidad de esperar a la fase de convenio, con la consiguiente celeridad a la hora de finalizar el procedimiento. Parece que la Ley trata de incentivar este tipo de Convenio, para lo que ofrece unas mayores ventajas al deudor:

-         Mayor rapidez de todo el procedimiento, puesto que no es necesario llegar a la fase de Convenio.

-         Mayor flexibilidad para la materialización de adhesiones y en cuanto a las condiciones del mismo (art. 108), pues se permite la superación de los limites establecidos para la quita y espera en el art. 100.1, sin necesidad del informe de los administradores concursales (104.2)

-         Se concede mayor control del proceso al deudor, evitando la celebración de la Junta.

-         Se evita que la posibilidad de que se apruebe u convenio propuesto por los acreedores sin la intervención del deudor (128.3).

Sólo al deudor se le concede esta posibilidad, que se encuentra vedada a los acreedores, sea cual sea el importe de pasivo que representen individual o conjuntamente. En los casos en los que el concursado sea persona jurídica la competencia para decidir la presentación de una propuesta anticipada corresponderá al órgano de administración o liquidación de la misma, de conformidad a lo establecido en el art. 3.1.2 LC "Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o liquidación", al entenderse que quien está facultado para solicitar el concurso lo está también para elegir la modalidad de trámite.

En cualquier caso, señalar que no todo deudor puede utilizar dicho trámite, ya que el art. 105 LC establece una serie de prohibiciones legales que impiden su utilización a los que incurran en ellas.

Requisitos: La propuesta debe ir acompañada de adhesiones de acreedores privilegiados u ordinarios que representen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor concursado, bien con la solicitud del concurso voluntario (6.2 4º LC) bien a requerimiento del Juez dentro del plazo de diez días en el concurso necesario (21.1.3º LC). La Ley sólo se refiere a porcentaje de pasivo y no a número de acreedores, por lo que éste será indiferente. Aún cuando sólo conste la adhesión de un solo acreedor, si éste detenta la parte de pasivo exigida, se dará tramite a la propuesta anticipada.

La literalidad del precepto "pasivo presentado por el deudorCuando la propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo.", implica que a efectos de cómputo del 20 por 100 de adhesiones habrá de tomarse en cuenta la totalidad de la deuda señalada por el deudor, con independencia de la calificación que puedan tener los créditos. Aún cuando algún autor excluye de dicho cómputo a los contingentes y subordinados, entiendo que no cabe sostener tal afirmación. El legislador es claro y ninguna salvedad hace al respecto. El pasivo de la deuda, a efectos del cálculo de la quinta parte de adhesiones, es el 100 por 100 del que ha sido reconocido por el deudor con la solicitud de concurso. Ello implicará que dichas adhesiones supondrán un porcentaje mayor a efectos de aprobación, pues entonces sí se descontarán los contingentes y los subordinados. Que los créditos subordinados o contingentes sean tenidos en cuenta a la hora del cómputo del pasivo, en modo alguno permite que entre las adhesiones puedan presentarse de este tipo de créditos, los cuales carecen de derecho de voto.

De conformidad a lo establecido en el art. 106.1 LC, las adhesiones habrán de presentarse  en la forma establecida en la Ley. Esto es, han de ser puras y simples y no podrán introducir modificaciones o condicionamiento alguno (103.2 LC), con expresión de la cuantía, clase y fecha, asó como modo de adquisición del crédito y deberá realizarse mediante comparecencia ante el Secretario del Juzgado que conoce del concurso o mediante instrumento público (103.3 LC). Aún cuando, al momento de presentarse las adhesiones, no estará realizada la clasificación de los créditos, los acreedores ya pueden conocer a que grupo pertenece su crédito y así han de reflejarlo en su adhesión. Ello, sin perjuicio de que, posteriormente, dicha clasificación pueda ser modificada por la administración concursal.

Adhesiones acreedores: El plazo para la presentación de las adhesiones será el que transcurra entre la admisión a trámite de la propuesta anticipada y la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (108.1). Dicho plazo se encuentra regulado en el art. 96 en relación con el 95, que señalan 10 días desde la comunicación del informe emitido por la administración concursal.

Se requieren adhesiones que representen créditos de, al menos, la mitad del pasivo ordinario, entendiendo incluido dentro del pasivo ordinario aquellos créditos privilegiados que se hubieren adherido a la propuesta. Si hubiese acreedores a los que el convenio reservase un trato singular, se exigirá además de la mayoría citada, que existan adhesiones del pasivo no afectado en la misma proporción que el afectado por el referido trato singular. En este sentido el art. 125 LC regula que no se entenderá trato singular el mantenimiento de las ventajas propias de un crédito privilegiado, siempre que queden sujetos a la quita, espera o ambas, en la misma proporción que los ordinarios.

El artículo 5 (bis) tan solo reconoce los acuerdos de refinanciación como alternativa al con-curso sin imponer especiales requisitos a esos acuerdos para su consideración como tales, con la esperanza de que llevarán al deudor a salir de su crisis económica, evitando así el concurso. La realidad es que estos acuerdos extrajudiciales no necesitan siquiera ser homologados judicialmente para producir su efectos, si bien la homologación conlleva una serie de ventajas y efectos adicionales (de esto se ocupa la nueva redacción de la disposición adicional cuarta, que no es objeto de análisis en esta nota). A donde queremos llegar es a enfatizar que los acuerdos del artículo 5 (bis) están pensados (en el mejor de los escenarios) para evitar el concurso tanto en ese momento como, por qué no, en el futuro, pero que de no tener éxito el acuerdo alcanzado (homologado o no) y el deudor termine siendo declarado en concurso dentro de los dos años siguientes a la celebración del acuerdo, los acreedores que lo firmaron se podrían encontrar en la difícil situación de enfrentarse a posibles acciones rescisorias. Por lo tanto, de no tener estos acreedores una especial protección y tratamiento no les compensaría el esfuerzo que implica alcanzar un acuerdo de refinanciación con el deudor ante la hipótesis de que si acaban saliendo mal las cosas, podrían perder las garantías otorgadas a su favor, por ejemplo.

Es aquí donde entra el nuevo apartado 6 del artículo 71 que, aunque es muy parecido a la disposición adicional cuarta (que también introdujo el Real Decreto-Ley 3/2009), está ahora sistemáticamente mejor ubicado dentro de la norma: en el precepto relativo a las acciones de reintegración. A nuestro entender su nueva ubicación es acertada pues este nuevo apartado 6 (y la antigua disposición adicional cuarta) son precisamente un escudo protector frente a las acciones de reintegración en el concurso previstas en el propio artículo 71. Además, esta nueva redacción recoge algunos cambios tendentes a mejorar y/o aclarar las dudas o incertidumbres (aunque no todas) creadas durante la vigencia de la propia disposición adicional cuarta, con la clara finalidad de hacer atractivo, de una vez por todas, a acreedores y deudores el acudir a la alternativa de la refinanciación (lo que entre otras cosas liberaría a los juzgados de lo mercantil de su excesiva carga de trabajo actual).

El primer cambio relevante es que todos los requisitos exigidos para que el acuerdo no pueda rescindirse se tienen que haber cumplido formalmente antes de la propia declaración de concurso, lo que en la práctica implicará que todos los acuerdos de refinanciación que se intenten adoptar pretendan cumplir con esos requisitos para poder así beneficiarse, en su caso, de la no rescindbilidad (a pesar de que para beneficiarse del artículo 5(bis) no son necesarios estos requisitos). La redacción anterior daba margen para entender que tanto el informe como la formalización en documento público podían tener lugar en un momento posterior.

En segundo lugar, se establece expresamente que el informe del experto independiente ha de ser favorable ("informado favorablemente" dice ahora la norma), lo que en principio parece aclarar la incertidumbre del régimen anterior sobre si bastaba con la mera emisión de un informe o éste debía ser favorable aunque la norma no lo dijera expresamente. No queda claro, no obstante, qué debe entenderse por "informado favorablemente" pero sí parece que con este añadido la norma pretende ir un paso mas allá. Podría entenderse, dado que la nueva redacción del 71.6 establece que cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo, que el experto puede ceñirse a emitir una opinión favorable de carácter general atendiendo a todas las circunstancias que se le presentan para su análisis, incluyendo la suficiencia de la información que se le ha proporcionado, la razonabilidad del plan y la proporcionalidad de las garantías conforme a mercado, sin perjuicio por tanto de que el informe contenga reservas o limitaciones (más o menos relevantes) sobre aspectos puntuales de entre los analizados. El Diccionario de la Lengua Española define favorablemente en el sentido de estar de acuerdo con lo que otro desea o conforme con lo que se desea, por lo que de una interpretación literal de los términos usados por el legislador puede entenderse incluso que bastaría con que el informe del experto independiente esté de acuerdo con que el plan de viabilidad que se le ha presentado permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, además de contener los otros extremos que prevé la norma. Está claro que este punto no va a estar exento de debate por parte de la doctrina y los jueces.

 Por otro lado, el hecho de someter a la expresa evaluación de los firmantes cualquier reserva o limitación (de un informe ya favorable) no tiene, a nuestro modo de ver, otro propósito que hacer que sean éstos y no el experto independiente quienes valoren si, a pesar de cumplir con los requerimientos técnicos y formales para estar protegidos ante una eventual rescisión, las reservas o limitaciones son de tal magnitud o sobre aspectos tan relevantes que no compensa seguir adelante con la refinanciación propuesta o acordada (parece que tiene poco sentido que el informe se solicite una vez firmada la refinanciación y desplegando ésta ya sus efectos). Pero esto no debería afectar a la consideración del acuerdo de refinanciación como "informado favorablemente", si fuera el caso.

Cualquier tipo de información complementaria, estaríamos encantados de atenderles  y ampliar cualquier aspecto que consideren oportuno.

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